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Les contrats libres reposent sur le principe du droit exclusif de l’auteur sur son œuvre et sur la reconnaissance quasi-universelle de ce principe dans le monde grâce à la signature de la Convention de Berne.

En ce qui concerne le droit français, le Code de la propriété intellectuelle pose deux principes fondateurs : - Le principe du droit exclusif : le droit d'auteur est un droit de propriété incorporel et exclusif de l'auteur, justifié par la création intellectuelle (article L-111-1, le premier du Code) - Le principe de l’utilisation préalable de l’auteur obligatoire à tout usage : le consentement de l’auteur ou de ses ayants-droit est obligatoire pour toute représentation ou reproduction, intégrale ou partielle. Il en est de même pour la traduction, l'adaptation ou la transformation, l'arrangement ou la reproduction des oeuvres de l'auteur (article L-122-4)

Le Code crée ensuite une balance entre ces deux principes et les libertés fondamentales reconnues au public en instaurant un certain nombre de limites au pouvoir de l’auteur sur son œuvre(durée des droits patrimoniaux limitée à 70 ans après la mort de l’auteur, droit de copie privée, etc.). C’est donc autour de cet équilibre que s’est construite l’économie de la propriété intellectuelle que nous connaissons aujourd’hui, mais celui-ci est maintenant doublement remis en question. D’abord par l’extension du champ et de la durée des droits d’auteurs. Ensuite par l’accélération de la société qui alourdit progressivement le poids de la protection reconnue aux auteurs.

Il aurait été possible de réagir en proposant une réforme des règles de la propriété intellectuelle, mais il était aussi possible de réagir à un niveau individuel en proposant une utilisation innovante de ces principes.

C’est la solution choisie par les créateurs du mouvement du libre qui ont décidé de recréer une balance grâce à des outils individuels faciles à utiliser sur Internet : des contrats. Pour ce faire, plutôt que de renier le droit d’auteur, ils ont préféré l’utiliser pour faire respecter la volonté de l’auteur que son œuvre soit libre. Le principe est désormais celui de décider d’autoriser certains usages à l’avance, aux conditions choisies par l’auteur. C’est une solution simple qui répond au double problème de ne plus être obligé de demander l’autorisation de l’auteur préalablement à tout usage, et d’alléger quelque peu les conditions de réutilisation de son œuvre.

Ceci étant posé, il faut maintenant s’intéresser à la question de la validité de ces contrats au regard du droit français. Il faudra ensuite se poser la question de leur devenir. La validité des contrats de mise à disposition libres au regard du droit français.

L’analyse de la validité et du caractère obligatoire des documents de type GPL ou Creative Commons passe par la reconnaissance de leur nature contractuelle, et par la vérification qu’ils remplissent les conditions de validité des contrats imposées par le droit français. Contrat ou Licence ?

Pour commencer, et c’est aussi une façon de démontrer leur validité au regard du droit français ; il ne faut sans doute pas parler de licences, mais de contrats.

En effet, si les juristes américains tiennent à parler de licences, c’est parce que le droit américain fait la différence entre le droit fédéral qui s’applique uniformément à tous les états et les droits nationaux qui s’applique état par état avec un certain nombre de différences substantielles. Or, le droit des contrats est un droit national susceptible de nombreuses interprétations en fonction de la loi locale qui sera applicable.

Ainsi, si l’on prend l’exemple de la GPL, la qualifier de contrat en droit américain pose donc le problème de déterminer la loi applicable en prenant le risque de se tromper ou de se retrouver avec des interprétations divergentes d’un état à l’autre. C’est face à cette question que Eben Moglen et les autres juristes de la FSF rappellent régulièrement que la GPL est une "license", c’est-à-dire un contrat d’un type particulier qui n’est soumis qu’aux règles fédérales du Copyright Act et pas aux règles des droits locaux.

Mais la question ne se pose pas de la même façon en droit français, d’autant que si les termes de "license" et de "licence" se retrouvent dans les deux langues, ils ne désignent pas exactement la même chose. Les licences de droit français sont simplement une catégorie des contrats spéciaux obéissant à des règles particulières. Aujourd’hui, ce terme est surtout réservé aux licences d’exploitation de marque et de brevet.

Ainsi, licence ou pas, la GPL est bel et bien un contrat en droit français.

C’est un point important car le droit français ne reconnaît principalement que deux sources de droits et d’obligations : la loi et le contrat. En conséquence, si la GPL n’est pas un contrat, les clauses et les conditions qu’elle impose ne seraient pas obligatoires en droit français.

Or, précisément, l’objet de la GPL est d’obliger le public à respecter la philosopie GNU en la traduisant par un certain nombre de droits et d’obligations.

Juridiquement, un droit ou une obligation est un lien de droit entre deux personnes en vertu desquels l’une, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, une prestation ou une abstention. Sur ce point, il est important de noter que le créancier n’est pas un terme à prendre dans le sens commun. Le lien de droit ne correspond pas nécessairement à lien financier entre deux personnes, mais à un rapport juridique dans lequel l’un des deux peut exiger quelque chose de l’autre ; de l’argent ou autre chose.

Dans le cas qui nous intéresse, l’auteur d’un logiciel GPL va naturellement exiger de ses utilisateurs qu’ils respectent les engagements qu’ils ont acceptés en décidant d’utiliser son logiciel. Par exemple, l’obligation de publier les modifications apportées au code-source du logiciel GPL quand sa version modifiée est diffusé au public.

Mais, ces dispositions n’ont de sens que si elles sont effectivement obligatoires, c’est-à-dire si, à défaut d’être une loi, la GPL est un contrat.

Les conditions de validité d’un contrat de mise à disposition libre.

A ce stade, et pour bien comprendre ce qu’est vraiment un contrat, il faut saisir qu’il ne s’agit pas d’un ensemble rigide mais simplement d’un statut général où le respect de quelques conditions permet de rendre obligatoire la volonté de quelques contractants. Ainsi, contrairement aux idées reçues, une signature n’est pas forcément nécessaire pour former un contrat, la langue française n’est pas obligatoire, etc.

Pour le définir, le contrat est un outil juridique consensuel défini très largement par l’article 1101 du Code civil qui indique simplement que "Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose".

Dès lors, l’article 1134 du Code civil ajoute que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites", c’est-à-dire que même si rien n’oblige naturellement à respecter une parole donnée, celle-ci peut devenir obligatoire si elle est insérée dans le statut juridique du contrat.

Mais en plus de rendre les promesses obligatoires, "Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre". Ainsi, le contrat est aussi un statut légal qui permet de compléter la volonté des parties en ajoutant par défaut un certain nombre de points qu’ils n’auront peut-être pas abordés.

En d’autres termes, un contrat est donc simplement une convention (pas forcément écrite et pas forcément signée) par laquelle des personnes promettent :

- soit de donner quelque chose (obligation de donner)

- soit de faire quelque chose (obligation de faire)

- soit de ne pas le faire (obligation de ne pas faire).

Mais pour qu’une telle promesse soit considérée comme étant un contrat et puisse donc acquérir une force obligatoire, encore faut-il qu’elle respecte un certain nombre de conditions. Rien de bien contraignant cependant puisque les règles qui permettent de former un contrat sont plutôt consensuelles.

Simplement, selon l’article 1108, "Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :

- Le consentement de la partie qui s’oblige

- Sa capacité de contracter

- Un objet certain qui forme la matière de l’engagement (sans détailler, que le contrat doit porter sur quelque chose qui existe, ici le code source d’un logiciel)

- Une cause licite dans l’obligation (c’est-à-dire qu’un contrat ne peut obliger quelqu’un à faire quelque chose d’illicite)

La GPL satisfait bien évidemment aux règles du contrat et rien ici ne permet d’affirmer que la GPL ne serait pas un contrat en droit français de sorte que ses conditions sont bien obligatoires pour les utilisateurs qui les acceptent.

Pour résumer, si la GPL est une "license" de droit américain ; en droit français, il faut peut-être éviter de l’appeller licence, mais rien n’empêche de considérer qu’il s’agisse d’un contrat.

Les mécanismes des contrats libres.

Les principes du libre

Les principes du libre ont été posés par la "Free Software Foundation" autour de quatre principes :  le droit d'accès au Code Source  le droit à modifier le Code Source  le droit de redistribuer  le droit d'utiliser.

La GPL impose déjà une contrainte complémentaire qui est celle du "Copyleft" : l'obligation de reproduire les mêmes conditions de licences dans toute implémentation ou modification qui serait faite du code source initial.

Les autres contrats sont une combinaison variable de ces quatre principes de base, auxquels peuvent être associés des obligations complémentaires. Il y a maintenant des dizaines de contrats dont beaucoup ont un poids significatif sur le marché.

L'Open Source Initiative a entrepris de clarifier cela en délivrant une forme de certification, mais tous les acteurs ne cherchent pas à l'obtenir et le panorama des licences libres reste d'une très grande complexité. L’émergence d’un ensemble contractuel particulier.

Aujourd’hui, le principe de la GPL a bien essaimé et on recense désormais une quantité croissante de contrats : les principaux sont la GPL, la LGPL, la MPL, l’ASF, la BSD, la CECILL pour les logiciels. La LAL, les CC, la GFDL pour les contenus.

Le nombre de ces contrats est croissant. La plupart des projets sont diffusés avec la GPL pour les logiciels, les Creative Commons et la GFDL pour les contenus. De nouveaux contrats apparaissent régulièrement autour de ce tronc central. Cette évolution correspond à un besoin réel.

Après avoir théorisé ce mécanisme et l’avoir adapté aux contenus, Creative Commons a facilité son utilisation grâce à la mise en place d’un système qui permet à l’auteur de choisir avec précisions les conditions d’utilisation de son œuvre : commerciale ou non-commerciale, autorisation de modification ou non, etc.

Les utilisations des contrats libres sont donc de plus en plus nombreux et commencent désormais à essaimer hors de la sphère des logiciels à proprement parler : PLOSS utilise les Creative Commons pour la publication scientifique, Wikipedia utilise la GFDL pour