Analyse économique du droit

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L’analyse économique du droit (ou Law and Economics selon l’appellation américaine) est la discipline qui cherche à expliquer les phénomènes juridiques grâce aux méthodes et concepts de la science économique. Entre la théorie légale et la science économique, l’analyse économique du droit emprunte à ces deux disciplines pour expliquer d’une nouvelle façon les phénomènes juridiques.

[modifier] Généralités

Actuellement, l’appellation “analyse économique du droit”, ou “Economie du Droit” représente les branches conjointes des études de droit et d’économie où les recherches portent sur l’analyse par les outils de la science économique des phénomènes juridiques. Par outils de l’économie, il faut comprendre principalement l’analyse coût-avantage, les concepts de coûts moyens et marginaux et plus récemment, les tests économétriques. La gamme des phénomènes juridiques étudiés va du droit civil au droit pénal, de la Constitution à la régulation publique. Principalement développée dans les pays anglo-saxons connaissant un système juridique de Common Law, l’analyse économique du droit est parvenue difficilement dans les pays de droit codifié.

[modifier] Relations entre les disciplines

Étant donné que l’économie du droit recoupe les champs disciplinaires de l’économie et du droit, il est important de considérer les contextes d’apparition de ce champ d’analyse dans les deux disciplines.

Du fait du chevauchement entre le système juridique et le système politique, certains aspects de l’analyse économique avaient déjà été traités par l’économie politique et la science politique, dans une toute autre optique. En effet, on retrouve cette thématique de l’interaction du juridique et de l’économique dans un grand nombre de théories économiques précédant l’analyse néoclassique dominante aujourd’hui : marxisme, École historique allemande, École de Francfort, École institutionnaliste ou même certains aspects de l’école Classique.

Dans une optique plus juridique, plusieurs mouvements ont aussi réclamé une plus grande compréhension de l’économie par le droit. Le courant dit Legal Realist a ainsi insisté, à partir des années 1920 jusqu’en 1980, sur le besoin que peuvent avoir les juges et les juristes de connaître le fonctionnement des marchés et de la sphère économique pour mieux comprendre leurs propres activités, forcément biaisées selon eux. Plus récemment et en héritiers du mouvement précédent, les « Critical Legal Studies » revendique aussi, dans une certaine mesure, l’étiquette d’analyse économique du droit. Il ne se focalise cependant pas sur l’utilisation des méthodes néoclassiques et préfèrent axer leurs recherches sur les notions de conflits, de rapports de force et de hiérarchie.

[modifier] Histoire

[modifier] Prémisses

Dès le XVIII^e siècle, on trouve des discussions touchant aux effets économiques des textes législatifs comme dans les écrits de Adam Smith. Karl Marx a aussi beaucoup insisté sur la nécessité de prendre en compte les relations entre la base, lieu des rapports économiques d’exploitation, et la superstructure, lieu de création des rapports juridiques et politiques reflétant et influençant à son tour la base économique.

L'analyse économique du droit (ou "économie du droit") a subi une évolution majeure au cours du XX^e siècle. Elle est initialement apparue avec les travaux de certains juristes et économistes au début du XX^e siècle aux États-Unis (notamment John Rogers Commons), souvent rattachés à l’école institutionnaliste américaine. L'économie du droit consistait alors, dans l’optique institutionnaliste, en l'analyse des rapports entre sphère juridique et sphère économique : il s'agissait de comprendre comment ces deux sphères s'influençaient mutuellement dans une perspective extrêmement descriptive et avec un grand luxe de détails. Toujours utilisée par certains chercheurs, cette approche a néanmoins largement décliné après la seconde guerre mondiale.

Cependant, l’application des outils de l’analyse néoclassique pour étudier le droit régulant des activités non marchandes est un fait relativement nouveau.

[modifier] Développements contemporains

Ce que l’on appelle aujourd’hui l’analyse économique du droit provient en grande partie de deux articles publiés en 1960 et 1961, respectivement de Ronald Coase et Guido Calabresi. L’article du premier, "The Problem of Social Cost" ^[1] et du second, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts". ^[2] ont des origines totalement indépendantes de part l’origine de leurs auteurs. Traitant de la résolution de problèmes d’externalités, ils offrirent une nouvelle perspective pour les juristes et les économistes de leur temps. Ils peuvent ainsis être considéré comme le point de départ de la nouvelle analyse économique du droit ^[3].

Donc, à partir des années 1960, l'économie du droit se transforme pour devenir une analyse économique du droit. Cette évolution trouve son origine dans les travaux de l'école de Chicago et les apports d'auteurs tels que Gary Becker, Richard Posner ou encore George Stigler. Dès lors, l'objet d'étude de l'économie du droit change : il s'agit d'analyser à l'aide des outils de la microéconomie traditionnelle la production et les conditions d'efficacité des règles de droit. Cette évolution participe au mouvement plus large que certains ont qualifié "d'impérialisme économique" et qui consiste à étendre à des domaines étrangers à la sphère économique la méthodologie de l'économie néoclassique. Il ne s'agit plus ici de comprendre comment sphères économique et juridique s'influencent mutuellement, mais plus "simplement" de s'interroger sur le processus de "production" des règles de droit (démarche positive) et sur la mise en place de règles de droit optimales au sens économique (démarche normative) ^[4]. Le droit devient un simple système de prix dont il faut comprendre le fonctionnement pour fixer les prix au niveau optimal pour atteindre l’efficience globale du système.

Dans les années 1970, la littérature sur le sujet s’est répandue grâce aux deux journaux du champ, le Journal of Law and Economics et le Journal of Legal Studies, crées respectivement par Aaron Director et Richard Posner. À la même période, Henry Manne (ancien élève de Coase) entreprit de créer le « Center for Law and Economics » pour une meilleure diffusion des idées de ce courant auprès des juges et juristes américains. Il obtint l’aide de la fondation John M. Olin, qui a aussi joué un rôle très important dans l’installation de ce genre de recherches dans de nombreuses américaines comme Harvard, Yale, Chicago, Stanford, Georgetown, Michigan, et plusieurs autres.

[modifier] Le rôle de l’université de Chicago

Il est à noter le rôle majeur qu’a eu l’université de Chicago dans la création de l’analyse économique du droit. Héritant d’une tradition forte de pluridisciplinarité, d’un cursus de droit ouvert à l’économie très tôt (avec Henry C. Simons) comme professeur dans les années 1940) et d’une équipe d’économistes pour le moins talentueux, cette université a été le lieu privilégié des premières rencontres, sous les auspices de l’analyse néoclassique, entre juristes et économistes. Des économistes comme George Stigler montreront aussi un vif intérêt dans le droit comme objet d’étude et auront la possibilité de publier dans les deux journaux mentionnés plus haut. Professeurs de droit de la concurrence (ou « Antitrust »), Edward Levi et Aaron Director ont influencés un grand nombre de juristes par leurs cours mêlant droit et économie. Ce sera Director qui fera se rencontrer les personnes les plus importantes pour le développement de ce courant : Gary Becker, Richard Posner et William Landes.

[modifier] Une analyse économique du droit positive et normative

On divise souvent l’analyse économique du droit en deux branches que l’on voudrait distinctes mais qui se recoupent très souvent ^[5]. Cependant, la distinction a un intérêt au sens où elle permet de saisir les différents types d’objectifs que peut poursuivre le juriste ou l’économiste pratiquant ce genre de recherche.

[modifier] Analyse positive

L’analyse économique positive du droit utilise les outils de l’analyse économique pour décrire et prédire les effets des règles de droit sur les comportements des agents. Ainsi, on peut décrire et comparer les effets d’un système de négligence contre un système de responsabilité sans faute et en déduire les réponses rationnelles que les agents vont produire si l’un des deux modèles de responsabilités est appliqué. Dans un premier temps, Richard Posner s’est fait le défenseur de ce type d’analyse avant de reconnaître le penchant normatif inhérent à ses travaux. De plus, on a parfois prétendu avoir recours à ce type d’analyse pour expliquer la création et le développement des règles juridiques à travers un processus de sélection tendant vers l’efficience ^[6].

[modifier] Analyse normative

L’analyse économique normative du droit franchit un seuil méthodologique en produisant des recommandations de politiques publiques sur la base de comparaison et de calcul d’efficience. Au centre de ce type d’analyse, on trouve la notion d’efficience. Sa définition la plus lâche est celle de pareto-optimalité. Une règle juridique est pareto-optimale si elle ne peut être changée sans rendre ne serait ce qu’une personne dans une position inférieure à celle d’avant le changement (c’est la définition qui requiert le moins d’hypothèse normative quant à sa construction). Une définition plus forte, en termes d’hypothèses, est le critère de Kaldor Hicks qui autorise le changement précédent si les pertes globales peuvent être compensées (peu importe que ce soit réellement ou virtuellement) par les gains globaux.

[modifier] Domaines d’analyse

[modifier] Les principaux acteurs du champ

Comme dit précédemment, un grand nombre de noms de l’analyse économique du droit sont associés à l’université de Chicago. Cela inclut les récipiendaires du prix Nobel d'économie Ronald Coase et Gary Becker, les juges de Cour d’Appel Frank Easterbrook et Richard Posner et l’économiste William Landes. Un autre Juge de Cour d’Appel, Guido Calabresi ^[7] est lui à l’origine du courant dit de « New Haven », basé à l’université Yale. Les protagonistes plus récents sont Richard Epstein, Richard Cooter, Thomas Ulen, Louis Kaplow, Steven Shavell…

[modifier] Développements récents

L’analyse économique du droit a bourgeonné en de multiples sous champs d’analyse. En effet, l’utilisation de la théorie des jeux, les expérimentations (behavioral law and economics) ainsi qu’un usage accru de l’économétrie et des statistiques ont largement contribué à l’explosion du champ vers des modèles de plus en plus complexes. Un des développements le plus récent est basé à l’université de George Mason est cherche à appliquer les principes de la neuroéconomie à l’analyse économique du droit, sous l’impulsion du prix Nobel, Vernon L. Smith.

[modifier] Critiques

Malgré son influence, l’analyse économique du droit a été critiquée sur de nombreux points. Puisque la plupart des recherches dans ce courant utilisent la boîte à outils néoclassique, les critiques fondamentales faites à ce modèle ont aussi été faites à l’économie du droit. Une critique récurrente est le fait que la théorie de l’agent rationnel n’est pas une représentation satisfaisante de la réalité par sa trop grande simplification de la nature humaine Une autre critique souvent attribuée à ce courant est le manque quasi-total de considération pour les objectifs de redistribution que promeut le droit et son désintérêt pour les droits de l’homme. Le courant le plus virulent à cet égard est celui des « Critical Legal Studies », représenté par Duncan Kennedy et Mark Kelman.

[modifier] Influence actuelle

Aux États-Unis, l’analyse économique du droit est un mouvement très influent. Certaines décisions de justice font référence à des concepts empruntés à la science économique ou citent des articles liés à ce courant. Cette influence a aussi eu des effets sur l’enseignement du droit puisque presque toutes les universités proposent maintenant des cours d'analyse économique du droit, voire des programmes doctoraux. Les promoteurs originaux de ce courant ont aussi eu un devenir administratif brillant en devenant pour certains juges en cour d’appel.

En Europe, le mouvement est plus lent du fait de réticences à l’application de ce genre d’outils à un droit codifié. La France, comparée à ses voisins, connaît peu de spécialistes de ce type d'analyse malgré la volonté affichée par certains juristes et certaines juridictions (comme la cour de cassation) de voir appliquer de telles analyses.

[modifier] Journaux

[modifier] Associations Régionales et Internationales

Asie - Asian Law and Economics Association
Australie - Australian Law and Economics Association
Canada - Canadian Law and Economics Association
Chine - MILES Institute of Law and Economics
Europe - European Association of Law and Economics
Finlande - Finnish Association of Law and Economics
Grece - Greek Association of Law and Economics
Israel - Israeli Association for Law and Economics
Japon - Law & Economics Association of Japan
Corée - Korean Law and Economics Association
Nouvelle Zélande - Law and Economics Association of New Zealand
Scandinavie - Scandinavian Association of Law and Economics
USA - American Law and Economics Association
USA - Midwestern Law and Economics Association

[modifier] Bibliographie (très) sélective

Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest, eds., Encyclopedia of Law and Economics (Edward Elgar, 2000) Online version.
Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics (Addison Wesley Longman, 3rd edition, 2000) ISBN 0-321-06482-8
Richard Posner, Economic Analysis of Law (Aspen, 6th edition, 2002) ISBN 0-7355-3474-8.
Ronald Coase, The Firm, The Market, and the Law (Chicago: University of Chicago Press, reprint ed. 1990) ISBN 0-226-11101-6.
Duncan Kennedy, "Law-and-Economics from the Perspective of Critical Legal Studies" (dans The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (1998)) [1]

[modifier] Références

↑ Ronald Coase, "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economics Vol.3, No.1 (1960). This issue was actually published in 1961.
↑ Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", Yale Law Journal, Vol.70 (1961).
↑ (Richard Posner, The Economics of Justice 1983, p.4.
↑ Sur la distinction entre normatif et positif, voir plus bas.
↑ Sur la distinction entre économie positive et normative, voir les travaux fondateurs de John Neville Keynes.
↑ Sur ce type d’approche, voir les premiers travaux de Rubin et Priest, plutôt tombés en désuétude
↑ Son live de 1970 The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis a eu un grand impact sur l’analyse du droit des accidents automobiles ainsi que ces articles suivants.